La régulation de la globalisation par les acteurs privés

Dominique Carreau, Professeur émérite de l’Université Paris-I Panthéon-Sorbonne.

Introduction

1. Le thème retenu pour ce séminaire amène à s’interroger sur la place des entités non-étatiques  dans l’encadrement juridique des échanges économiques se déroulant maintenant à l’échelle de la planéte (phénomène couramment qualifié de « globalisation »).  Avant de poursuivre plus avant, il conviendra de préciser ce qu’il faut entendre par « entités non-étatiques », « encadrement juridique » et « globalisation économique ».

2. Entités non-étatiques. Le titre du thème de recherche fait référence aux « personnes privées » – ce qui peut être trompeur dans une perspective « franco-française » très friande de l’opposition « privé/public ». Ici, le vocable « entités non-étatiques » lui a été substitué à dessein pour tenir compte de la situation prévalant dans de nombreux pays qui ne connaissent pas (ou peu) ce type de distinction ou ne lui attachent pas de signification particulière –sans parler de l’ordre international qui l’ignore tout simplement. Certes, cette expression « entités non-étatiques » est peu élégante mais elle a le mérite de correspondre à la réalité « transnationale » d’aujourd’hui ; si elles sont à l’évidence de nature très diversifiée , elles présentent un point commun sur le plan juridique en ce qu’elles sont organisées sous une forme quelconque de « groupement ».

3. Soit en effet, elles sont rattachées à l’ordre juridique interne d’un Etat et elles prennent alors la forme d’institutions n’ayant pas le profit comme finalité (associations, fondations, groupement d’intérêt économique par exemple en droit français). Ce lien est fondamental car c’est le droit local de l’Etat hôte (ou d’incorporation) qui donnera sa personnalité juridique à cette « entité », régira son fonctionnement et la soumettra au contrôle de ses propres tribunaux. Tel est le cas général des Organisations Non Gouvernementales (ONG).

4. Soit ces « entités » apparaissent comme des « émanations » d’organisations internationales intergouvernementales pré-existantes. Techniquement, elles pourront alors être analysées comme leurs « organes subsidiaires » en ce sens que ces « entités » quelle que soit leur appellation (comités, commissions, forums …) y sont logées – au propre comme au figuré : elles y ont leur siège, leur secrétariat et leur source de financement. Toutefois, elles demeurent « indépendantes » de ces institutions dans leurs activités et c’est ce qui en fait toute la valeur. Sans le dire, a été ici brossé le tableau de la « constellation Banque des Règments Internationaux » ( BRI) de Bâle ( pour une excellente et claire présentation, on renverra à R. Bismuth, La coopération internationale des autorités de régulation du secteur financier et le droit international public, Thése, Paris-I, 2009 en particulier aux n°s 351-512).

5. Mais il y a plus que cette diversité de l’ordre juridique de rattachement – interne ou international. Ces « entités » possèdent en effet une composition extrêmement diversifiée, reflétant d’ailleurs les approches des pays en cause. Cohabitent ainsi souvent en leur sein des représentants des Etats dans leurs fonctions régaliennes (ministère des finances), des représentants des régulateurs nationaux (par exemple en matière d’assurances de banque ou de bourse) mais qui sont loin d’être tous des « fonctionnaires » et aussi bien sûr des représentants des professions intérèssées (assureurs, banquiers ou experts comptables).

6. Enfin, bien entendu , il convient de faire une place à part aux « entreprises multinationales » en raison de leur puissance économique considérable qui leur donne un « poids » souvent supérieur à celui de nombre d’Etats de plein exercice. Celles-ci, stricto sensu, peuvent relever (et d’ailleurs elles sont classées comme telles) de l’appellation « personnes privées » même si leur capital est possédé totalement ou contrôlé majoritairement par l’Etat – et là encore le droit international ignore  cette distinction privé/public pour se concentrer sur le seul critère de commercialité poursuivi par ces firmes. Ces « entreprises multinationales » apparaissent aujourd’hui  comme des sources majeures du droit international économique tant en raison des règles qu’elles posent entre elles que de celles qu’elles négocient avec les Etats eux-mêmes – on aura l’occasion d’y revenir.

7. En bref et en un mot, il existe maintenant un tel kaléidoscope quant à la personnalité et au régime juridique applicable à ces divers participants que l’expression « entités non-étatiques » semble mieux refléter la réalité et a de plus le mérite d’éviter controverses et polémiques sur une qualification précise.

8. Régulation. Sans vouloir ici rentrer dans tous les débats qui ont entouré la naissance de ce concept né outre-atlantique, il sera utilisé dans le sens de « règles du jeu ». Il s’agit là de tous les comportements qui sont exigés – ou à tout le moins espérés- des participants au jeu en question. Qu’il soit dès maintenant permis de signaler que – de notre point de vue du moins- tant la nature de l’obligation en cause que surtout l’étendue de sa sanction sont irrelevants : il existe en effet, chacun le sait même dans l’ordre interne, nombre de règles obligatoires qui ne sont pas respectées tandis que nombre de celles qui ne le sont pas -du moins en droit- sont, elles, scrupuleusement respectées. Autrement dit, on est là en présence de règles « sociales » lato sensu dont le respect est inhérent au bon fonctionnement d’une société donnée et est assurée en dernière analyse par la « pression des pairs » (peer pressure).

9. Globalisation économique. Comme l’avait fort bien noté jadis dans un autre contexte Paul Valéry, « le temps du monde fini commence ». Appliqué à notre matière, cela veut dire que de nos jours la société internationale est en voie de mondialisation croissante, marquée qu’elle est par une participation accrue d’acteurs nouveaux et jusqu’ici négligés ou marginalisés. Aucun problème majeur n’est aujourd’hui purement national et ne peut recevoir de solution elle-même purement nationale. De fait, sur le plan économique au moins, l’interdépendance entre les nations est devenue la loi commune. C’est l’illustration de cette célèbre histoire du bruissement d’aile d’un papillon au beau milieu de la Chine qui au bout de la chaine entraine un tremblement de terre au Pérou !. Les conséquences de ce phénomène peuvent se révéler fort précises et pregnantes et l’on se bornera ici à en citer un exemple significatif. Tout un chacun sait que la Chine est devenue le premier créancier (toutes obligations confondues) des Etats-Unis d’Amérique en raison de son achat massif et systématique de bons du Trésor US ainsi que d’autres titres de dette américains afin notamment « d’éponger » et recycler son énorme excédent de balance des paiements; lorsque ces institutions américaines bien connues jouant un rôle central dans le financement de l’immobilier local – Fanny Mae et Freddie Mac- furent au bord de la cessation de paiements il y  a quelques années, il aurait été tentant -voire logique- de les laisser tomber en faillite aux fins de les restructurer; mais cette solution ne fut pas retenue en raison des pressions exercées par la Chine qui fit valoir que, en tant que créancier majeur de ces organismes, elle serait exposée à des pertes considérables et, pour elle, inacceptables. Cet argument se révéla suffisamment persuasif pour les autorités américaines qui décidèrent à la place de « nationaliser » ces deux institutions, faisant ainsi porter sur le contribuable américain la charge d’honorer leurs dettes. La leçon de cet incident (qui reçut peu de publicité) est claire : les « règles du jeu » peuvent imposer des solutions que le droit « pur et dur » aurait permis d’éviter. Conséquence de la mondialisation oblige….

10. Les développements qui suivent ne prendront en considération que la « globalisation » du seul point de vue économique -même si elle présente bien d’autres facettes. Mais compte tenu de l’importance de la matière et pour reprendre une expression bien connue mais utilisée dans un contexte différent, l’économique tient le politique en l’état.

11. Ces remarques d’ensemble ayant été présentées, il conviendra de faire porter la réflexion sur les questions suivantes. Tout d’abord, sur le plan général, il faut s’interroger sur le rôle de ces « personnes privées » au sens « d’entités non-étatiques » comme source possible de droit (I), notamment au regard du rôle traditionnel de l’Etat (II) et de la situation de cohabitation qui préside actuellement à leurs relations (III). Ensuite, plus spécifiquement, il faudra dans cette optique préciser la spécificité de l’ordre international économique tel qu’il est en voie d’élaboration et de transformation (IV) avant d’examiner les techniques juridiques utilisées par ces « entités non-étatiques » pour donner naissance à des « règles du jeu » au caractère de plus en plus prégnant (V).

I. Les personnes privées/entités non-étatiques comme sources de droit : ubi societas ibi jus.

12. Le droit, il convient de ne jamais l’oublier, consiste en des règles de comportement que les membres de toute société doivent respecter pour vivre en paix et en harmonie sous peine de tomber dans l’anarchie.En bref, le droit est une -voire la- règle sociale par excellence et tel est bien le sens de la maxime précitée bien connue héritée du droit romain : ubi societas ibi jus. Initialement, le droit n’a donc pu être que le produit de la volonté commune des individus vivant dans leur collectivité propre; en d’autres termes, il a été auto-régulatoire de par sa nature même. Historiquement, ce phénomène a été tout d’abord « non-écrit » prenant la forme de coutumes ou pratiques (et il a été loin de disparaître même à l’époque actuelle). Par la suite, il a revêtu la forme écrite : conventionnelle et limitée au cercle des parties contractantes ou/et unilatérale en s’imposant au-delà en raison de prérogatives accordée à une institution commune « privée » (guilde) ou  « publique » (cité, province, principauté et bien entendu et surtout Etat).

13.Aujourd’hui encore, même dans l’ordre interne, ce pluralisme juridique perdure. Qu’il soit ici permis d’en citer quelques exemples bien connus. C’est ainsi qu’il existe tout un droit professionnel  propre aux activités concernées et qui touchent aussi bien les praticiens eux-mêmes que leurs rapports avec les tiers (à commencer par leurs clients); ce droit spécifique émane pour l’essentiel des professions elles-mêmes dans leur pouvoir « auto-régulateur » (on peut citer le cas en France aussi bien des professions libérales comme les avocats, experts comptables médecins ou notaires que d’autres qui ne le sont pas comme les diamantaires, hoteliers ou teinturiers). De même, toujours pour se limiter au cas de la France, les relations du travail sont-elles souvent encadrées et organisées par des accords entre parties intérèssées au niveau des entreprises ou des branches, voire formalisées par des conventions collectives.

14. Sans doute, ce type de droit professionnel est-il rarement exclusivement autonome en ce qu’il a besoin le plus souvent de l’appareil d’Etat pour fonctionner, notamment au niveau de l’exécution des normes posées pour s’assurer de leur respect. Toutefois, cela n’est pas toujours le cas dans la mesure où la sanction ultime du non-respect des règles professionnelles par les intérèssés réside dans l’exclusion de ceux qui se seront mis « hors la loi commune » qui aura ici la même portée que « l’excommunication » dans le monde des croyants.

15. En bref, tout ceci veut dire -et l’histoire le démontre amplement-, que le droit n’est pas consubstantiel à l’Etat : il a existé et il existe encore sans lui. Il n’est intrinséquement lié qu’à l’existence de collectivités humaines.

II. L’Etat et le droit ou le positivisme en question.

16. L’apparition au XVIème siècle de ce mode particulier d’organisation politique de la société qu’est l’Etat a eu une importance capitale sur la pensée juridique moderne. Une doctrine juridique quasi-unanime (illustrée par les écrits d’ Hans Kelsen ou Carré de Malberg) y a vu la seule source de droit dans l’ordre interne. Ce positivisme juridique devait aussi largement se répandre dans l’ordre international pour commencer à être contesté à partir des années 1950 ( notamment avec Philip Jessup  et son Transnational law). Aujourd’hui et pour s’en tenir au seul droit international , plus personne ne peut sérieusement soutenir que celui-ci n’a pour origine que la volonté des seuls Etats.

17. Cette remise en cause du positivisme juridique a été imposée par l’apparition de pouvoirs concurrents qui ont battu en brèche le monopole étatique antérieur. Telle est à l’évidence la signification du phénomène des organisations internationales intergouvernementales même si celles-ci peuvent apparaître comme des excroissances, des « dérivées » du modèle étatique.

18. Plus important encore car à l’initiative de la seule « société civile », sont apparues pour se développer actuellement à un rythme exponentiel, des « entités non-étatiques » à la créativité et aux moyens de pression remarquables. C’est ainsi que tant les « organisations non-gouvernementales » que les « entreprises multinationales » viennent maintenant sérieusement concurrencer l’Etat dans sa fonction normative (et cela est particulièrement frappant dans le domaine économique entendu au sens large).

19. En un mot, l’Etat ayant largement perdu son monopole normatif d’antan, le positivisme juridique ne constitue plus la clef permettant d’expliquer la création des normes juridiques internationales (et même parfois internes ainsi que l’on aura l’occasion de le voir), à commencer, bien entendu, par celles de nature économique.

III. La situation actuelle de cohabitation juridique entre normes d’origine étatique et normes d’origine non-étatique.

20.  Dans l’ordre interne, la cohabitation juridique entre les normes posées par l’Etat et celles posées par des « entités non-étatiques » existe bel et bien et de plus en plus – mais, certes, avec une primauté marquée de la loi étatique. Mais il existe des secteurs (les relations du travail par exemple pour se limiter au cas français et l’histoire récente l’a bien montré), où l’Etat a fait savoir que la « loi » n’interviendrait que  si les partenaires concernés ne parvenaient pas à s’entendre par « contrat ». Solution législative ou solution contractuelle, ce choix est fondamental : d’un côté en effet, c’est l’Etat qui intervient pour règler les problèmes avec ses pouvoirs régaliens alors que, de l’autre, c’est la « société civile » qui y parvient en acceptant de « s’auto-réguler ». La loi apparaît alors comme une voie de dernier ressort en cas d’échec de la méthode contractuelle. Mutatis mutandis, c’est l’option de libéralisation des échanges bien connue des spécialistes du droit international économique entre la méthode dite du « haut vers le bas »(top down) ou du « bas vers le haut » (bottom up).

21. Dans l’ordre international, une telle cohabitation juridique peut également être notée et qui, au surplus, se révèle à la fois plus étendue et plus redoutable pour l’Etat  et ses prérogatives traditionnelles. Ce phénomène, s’il est perceptible dans l’ensemble du système international, est évidemment inégalement marqué et développé. Sans surprise, c’est dans le domaine économique lato sensu que l’on en trouve les exemples les plus frappants; et par là il  faut entendre non seulement les secteurs commerciaux et financiers « classiques » mais aussi tous ceux qui ont un aspect mercantile à commencer par le sport professionnel  (et sur ce point on ne peut que renvoyer à la remarquable thèse de Franck Latty, La Lex sportiva, M. Nijhoff,Leiden, 2007). Mais de tout cela on aura l’occasion de traiter plus en  détail en examinant a spécificité de l’ordre international économique où le pluralisme juridique est clairement la lex communis.

IV La spécificité de l’ordre international économique en matière de formation des normes juridiques.

22. L’ordre international économique de l’après-guerre a été initialement le produit exclusif de la volonté politique des Etats. Il est clairement d’inspiration néo-libérale et s’inscrit en contrepoint et en réaction du nationalisme économique qui avait prévalu à partir des années 1930 – époque marquée par une véritable situation de guerre économique illustrée par le recours généralisé à des pratiques commerciales et monétaires particulièrement déloyales.

23. Le concept central qui devait présider à la reconstruction de cet ordre international économique néo-libéral fut celui de multilatéralisme. Ce dernier implique une approche de la lbéralisation des échanges fondée sur l’égalité entre les nations et la non-discrimination entre les opérateurs économiques se trouvant dans des situations similaires. Au niveau universel, le multilatéralisme fut institutionnalisé avec la création d’organisations intergouvernementales, tout d’abord dans le domaine monétaire de par  l’adoption des Statuts du FMI à Bretton-Woods en 1944 puis  dans le domaine commercial avec la création (provisoire) du GATT en 1947 suivie de son élargissement et de son remplacement par l’OMC qui commença à fonctionner à partir du Ier janvier 1995.

24. D’une manière générale, ce nouvel ordre international économique signifiait un amoindrissement (voire parfois un retrait) de l’Etat au profit d’une grande liberté laissée aux agents économiques privés. L’exemple le plus frappant de ce nouveau cours peut être emprunté au domaine monétaire avec l’adoption d’un régime dit de convertibilité. Lorsque celle-ci est totale (mais il ne s’agit que d’un choix discrétionnaire du pays émetteur qui a été d’ailleurs celui des pays développés), les détenteurs quels qu’ils soient -résidents ou non-résidents- de ladite monnaie ont le droit de l’utiliser librement aux fins de financer leurs opérations courantes ou en capital. Autrement dit, une monnaie convertible est en quelque sorte « privatisée » et, de ce fait, échappe largement au pays émetteur; de nationale, une telle devise devient « internationale ».

25. Ce dernier espace de liberté considérable laissé aux opérateurs privés devait avoir des conséquences dont il est impossible de minimiser l’importance.Que l’on en juge. En effet, ces opérateurs (en clair les « euro banques »), devaient progressivement mettre sur pied un véritable système monétaire et financier « privé » (on y reviendra), autonome et échappant aux Etats (même si ces derniers devaient y trouver largement leur compte en ayant de la sorte la possibilité de recourir à des sources de financement inconditionnelles sans commune mesure avec celles disponibles au titre du système public conventionnel).

26. Mais, sans aucunement prétendre à l’exhaustivité, il existe aussi d’autres secteurs économiques spécifiques où des « espaces de liberté » – et donc de créativité- ont été laissés aux opérateurs privés à raison de l’abstention ou de la volonté implicite des Etats persuadés qu’ils étaient de leur faible aptitude à agir efficacement et en temps utile. A ce titre, le domaine des transports aériens ou maritimes doit être singularisé.  Ainsi, l’Association aérienne des transporteurs aériens (AITA) ou les « conférences » maritimes entre les armateurs apparaissent comme les véritables « régulateurs », les Etats se contentant d’avaliser et d’officialiser le produit de leurs négociations. Il est bien clair également que le sport relève largement du droit « transnational » et non du  simple droit interne étatique ( une fois encore on renverra ici à l’ouvrage magistral de Franck Latty qui en donne une description et analyse exhaustive).

27. Si la mondialisation a été incontestablement favorisée par le cadre libéral des échanges économiques posé par les Etats, ces derniers en sont aussi devenus prisonniers ainsi que l’a fort bien montré la crise financière de ces dernières années. Le dérèglement des marchés financiers et monétaires tant nationaux qu’internationaux (ce qui n’est guère étonnant vu leur osmose) les a conduit à leur corps défendant (en bon français « contraint ») à réintervenir massivement soit par des injections de monnaie (c’est à dire via l’argent des contribuables) soit (ou même cumulativement) par des nationalisations partielles ou totales (mais toujours présentées comme provisoires). Mieux le « poids » (certains diront la « dictature ») des marchés n’a pas manqué de se faire sentir à l’encontre d’Etats lourdement endettés qui se sont trouvés dans l’obligation d’entreprendre des réformes drastiques largement impopulaires (cas de l’Islande, de la Grèce, de l’Irlande, du Portugal et -à un moindre degré- de l’Espagne). La situation actuelle apparaît ainsi pour le moins paradoxale : alors que les succès de la mondialisation pouvaient laisser penser que les marchés s’étaient substitués à l’Etat (voire les avait terrassé) et avaient été en mesure de « s’autoréguler », la crise financière récente devait    démontrer le contraire en  termes de régulation tandis que les Etats se trouvaient directement impliqués pour assurer aussi bien la survie du système que la leur propre !.Damned if you do, damned if you don’t….

28. Mais il y a plus quant au niveau de l’édiction des normes. Si l’auto-régulation des marchés si chère à Alan Greespan, l’ancien président du Federal  reserve system (FED) des Etats-Unis, a bien montré ses limites, le recours généralisé au fiat   et à la réglementation étatique n’est pas non plus apparu comme la bonne solution. La méthode idoine – on le voit actuellement- consiste dans l’édiction de normes de nature transnationale élaborées selon  un  processus complexe alliant les opérateurs économiques privés (les ENE) , les organisations internationales concernées et les instances étatiques;  leur élaboration peut se faire séparément ou dans des enceintes conjointes , peu importe -l’important étant d’arriver à une position commune qui puisse être reprise , appliquée et respectée par toutes les parties intérèssées.

29. Conséquence de cette transnationalisation et qui complique la « lisibilité » de nombre de normes juridiques relevant du domaine économique, on ne peut que noter aujourd’hui une évidente dissociation dans leur appréciation  selon qu’elles sont examinées du point de vue formel ou matériel. Ainsi, alors que nombre d’entre elles (si ce n’est encore la plupart) apparaissent comme formellement nationales  car posées par le législateur local, en réalité, matériellement, elles sont internationales/transnationales  de par leur origine et contenu.

30.  Il est ici loisible de citer quelques exemples topiques de ce phénomène nouveau et qui tend à s’étendre. Ainsi, les normes comptables applicables actuellement aux sociétés commerciales dans la plupart des pays (et dans tous ceux de l’Union européenne) trouvent-elles leur origine et leur formulation (ce sont les International  Financial Review Standards  ou « normes IFRS » ou encore les International Accounting Standards  ou « normes IAS ») dans les travaux d’une association de droit anglais l’ International Accounting Standard Board  basée à Londres et qui regroupe les associations nationales correspondantes d’experts-comptables. Pour les Etats membres de l’U.E. ces règles comptables devinrent obligatoires en tant que telles en étant reprises expressis verbis  par un réglement communautaire de 2002 directement applicable dans leur ordre interne. Autrement dit et en bref, le « plan comptable » français n’est plus français que de nom…La même observation et analyse peuvent être faites à propos des normes bancaires; pour l’essentiel (et cela concerne tant le fonctionnement des établissements de crédit que le volume de leurs fonds propres ou leur exposition au risque et leur ratio de solvabilité) , les régles en vigueur aujourd’hui (et celles qui le seront demain) ont été formulées au cours des ans par une « annexe » de la BRI précitée (le Comité des Règles et Pratiques de Contrôle des Opérations Bancaires – dit jadis « Comité Cooke » du nom de l’un de ses anciens présidents) ; ces « recommandations » (appelées couramment Bâle I en 1998, puis Bâle II en 2004 et enfin Bâle III pour la dernière mouture de 2010) ont ici encore été reprises expressis verbis  par les législations nationales de la plupart des Etats ( pour les membres de l’U.E. elles ont été incorporées dans des directives bancaires appropriées.)

31. Cette dissociation entre forme et fond de la norme juridique apparaît on ne peut plus clairement dans le domaine du sport. La lex sportiva est en effet élaborée par et au sein d’entités transnationales (fédérations internationales ou mouvement olympique) tandis que les ordres juridiques nationaux doivent s’y conformer soit en lui reconnaissant un effet direct soit en la reprenant par un  moyen juridique approprié de droit interne pour lui donner pleine valeur juridique -et bien sûr sans pouvoir la modifier à l’occasion de ce processus de transcription (voir en général sur cette articulation, l’ouvrage précité de F. Latty, pp.47-252 et 419-517).

32.  Cette situation historiquement anormale mais aujourd’hui largement répandue invite à des réflexions en profondeur d’une part sur la notion même de droit national (ou interne) et, d’autre part, sur ses relations d’ensemble avec le droit international.

33. Tout d’abord, il est clair que des pans entiers de notre droit national (pour s’en tenir au cas français) ne le sont plus que sur le plan formel. Le phénomène est bien connu des « communautaristes » mais il est maintenant beaucoup plus large. Matériellement, un nombre croissant de nos normes internes ne sont plus que des copies ou des transcriptions de « standards » (ou principes directeurs, meilleures pratiques (best practices) ou lignes directrices (guidelines)) posés (recommandés techniquement) par des entités non-étatiques transnationales. C’est dès lors le problème de la capacité réelle de l’Etat d’édicter des règles de droit (sa « juridiction » au sens étymologique du terme de « juris dicere ») qui se trouve posé dans toute son ampleur.

34. Ensuite, dans le passé, les relations entre droit interne et droit international étaient univoques, à sens unique. Le premier était envisagé sous le seul angle de son apport potentiel au second -à commencer par les principes généraux du droit; autrement dit, le mouvement allait du droit interne vers le droit international. De nos jours, la situation s’est inversée. L’une des questions essentielles pour l’analyste est de voir comment le droit international (au sens transnational du terme sans doute) est-il capable non seulement d’influencer le droit interne mais bel et bien de se substituer à lui. C’est dire que le mouvement va désormais du droit international/transnational vers le droit national. Le premier apparaît de plus en plus comme un « modèle », une « référence » pour le second qui doit s’y caler. Cette nouvelle – et troublante- relation pour plus d’un juriste n’est jamais que le produit direct dans l’ordre juridique de la mondialisation/globalisation. Si des normes juridiques apparaissent comme les meilleures (d’où le nom de « best practices » fréquemment employé) pour atteindre la régulation souhaitée et jugée comme optimale, la pression tant des « pairs » (les autres Etats ou les organisations intergouvernementales internationales) que des milieux économiques concernés deviendra alors telle qu’il serait imprudent et auto-destructeur pour un pays donné de ne pas les adopter proprio motu. Ne serait-ce pas alors désavantager ses opérateurs économiques nationaux dans la compétition internationale, risque qu’aucun Etat ne saurait vouloir prendre à la légère ?.

V. Les techniques juridiques ou les règles transnationales en question.

35. A des fins pédagogiques, il est loisible de les présenter de deux manières différentes selon que l’on prend en considération leur portée ou leur nature.

36. Selon une première classification, il est possible de distinguer  deux grandes catégories de normes parmi celles qui naissent dans le « milieu » transnational. Les premières vont s’appliquer  directement  à tous les participants quels qu’ils soient pour peu qu’ils s’engagent dans certaines opérations transfrontières règlementées par les acteurs de l’ordre transnational considéré. On se contentera d’en citer deux exemple emblèmatiques. C’est ainsi que les règles présidant au fonctionnement des « euro-marchés » (euro-devises et euro-obligations)  vont s’appliquer à tous les intervenants indépendemment de  leur qualité (prêteur ou emprunteur) ou  de leur statut (Etat, organisation internationale ou entreprise multinationale). Dans un tout autre domaine -celui du sport-, le droit posé par les instances internationales ou olympique compétentes devra être respecté dans toutes les compétitions organisées officiellement – à commencer bien sûr par celles de niveau « international ».

37. Les secondes, tout en ayant le « milieu transnational » comme origine et terreau, si elles vont également avoir vocation à s’appliquer dans l’ordre interne des Etats, elles devront pour ce faire être reprises par une législation appropriée. Telle est la situation encore la plus largement répandue dans des domaines aussi vastes et cruciaux que le fonctionnement des sociétés commerciales (à commencer par la comptabilité et la « corporate governance »), la règlementation des compagnies d’assurances et des établissements de crédit (banques) ou les grands principes de droit boursier ou présidant à l’organisation et au fonctionnement des marchés sur instruments financiers. Ces normes transnationales ne sont ici que suggérées, recommandées par les entités internationales compétentes (en général non-étatiques) pour être reprises, transcrites dans leur droit interne par les Etats concernés. Mutatis mutandis, la situation ici n’est pas sans rappeler celle bien connue des directives communautaires  qui, obligatoires quant à l’objectif à atteindre, laisse aux Etats le libre choix des moyens pour y parvenir. Certes, formellement du moins, une différence fondamentale doit être notée : si le caractère obligatoire des directives quant aux objectifs poursuivis revêt la force contraignante d’un traité, tel n’est à l’évidence pas le cas dans l’ordre transnational. Le caractère « obligatoire » des normes avancées ne doit pas être compris au sens juridique du terme; c’est uniquement en raison de leur caractère approprié, optimal que ces normes ont valeur persuasive : ne pas les adopter pour un Etat signifierait handicaper ses ressortissants dans la compétition internationale. La libéralisation actuelle des échanges condamne de facto  les « discriminations à rebours » qui, tout en demeurant juridiquement possibles, sont proprement « suicidaires ». On retrouve bien ici sous un autre angle le phénomène noté précédemment de la dissociation entre les aspects formels et matériels du droit appliqué aux relations entre l’ordre interne et l’ordre inter/transnational. Le droit national (interne) tend à ne plus l’être que d’un simple point de vue formel tandis que ses emprunts matériels croissants à l’ordre international/transnational tendent à n’en faire qu’une annexe voire une réplique de ce dernier.

38. Une deuxième classification possible se révèle nettement plus classique en se fondant sur la forme revêtue par les actes juridiques en cause, mais sa force explicative est moindre. Dans cette optique, la première distinction à opérer est à faire entre les normes qui sont non-écrites ( coutumes, pratiques générales des professions ou principes généraux du droit) et celles qui prennent la forme écrite (contrats, actes unilatéraux) et qui sont de loin les plus nombreuses. Le « non-écrit » est fréquent dans le monde du droit des affaires ainsi qu’en témoigne l’existence d’une « lex mercatoria » vivace; il est particulièrement présent dans le domaine monétaire et financier où de véritables coutumes « privées » se sont progressivement développées.

39. Bien évidemment, là comme ailleurs, le domaine de l’écrit prédomine largement avec une prédilection naturelle pour le contrat. Notons ici seulement la grande importance d’une catégorie particulière d’entre eux, les contrats d’Etat  (State contracts) en ce qu’ils manifestent l’accord de volonté de deux sujets de droit au statut radicalement différent. En effet, ils démontrent sans la moindre équivoque l’intégration de l’Etat (et de ses émanations)  dans la globalisation actuelle tant du point de vue formel que matériel.

40. Plus intérèssant (du moins sur le plan de la formation du droit)  apparaissent les actes unilatéraux  des « entités non-étatiques » . Ici, mention particulière doit être faite du concept de standard  qui tient une place centrale en la matière et est utilisé sous des appellations diverses comme « meilleures pratiques » (best practices), « principes directeurs », « lignes directrices » (guidelines) voire « principes généraux » -mais toujours avec la même signification ( dans le domaine financier où ces standards abondent on ne peut mieux faire que renvoyer à la thèse précitée de R.Bismuth dans son ensemble). Sans pouvoir ici rentrer dans une analyse fouillée de cette riche notion, qu’il nous suffise de noter quelle fait référence à une norme de comportement optimal. Autrement dit, on se trouve ici en présence d’un étalon qui va servir de mesure à l’appréciation -voire à la validité- d’une conduite donnée. La difficulté pour l’analyste vient de ce que cette norme est susceptible de posséder une nature juridique fort différente – ce qui justifie comme bien souvent en droit et surtout en droit international une approche de type phénoménologique. Tout d’abord, le standard est susceptible de formuler une norme obligatoire car représentant un certain type de comportement et/ou de résultat qui doit toujours être suivi et respecté sous peine d’engager la responsabilité de ceux qui y auraient failli. Autrement dit, le « standard » n’est ici que la représentation formelle d’une régle de droit positif. Dans ce sens, il est loisible de citer le fameux « standard de traitement minimum » (jadis qualifié de « standard de civilisation ») bien connu des internationalistes. Mais, le plus souvent, le « standard » formule simplement une norme de comportement généralement suivie  (et c’est alors une constatation) ou seulement souhaitable (et c’est alors une recommandation). Dans cette dernière acception, le standard n’est pas revêtu de la force du droit positif – ce qui ne veut pas dire relève du « droit mou » (ou flexible), expression qui n’a guère de sens explicatif en la matière. A ce titre, les exemples précités du droit comptable ou financier le montrent on ne peut plus clairement : la simple détection et la formulation précise d’un « standard » (quelle que soit son appellation formelle) par les instances appropriées suffisent à assurer leur incorporation ultérieure dans les ordres juridiques nationaux – et n’est-ce pas là l’essentiel au- delà du débat largement stérile sur la  qualification et la valeur comparée du droit  « mou » par rapport au droit « dur » ?.

41. La conclusion sera brève. Ce phénomène de régulation des activités économiques par les « personnes privées » est bien la marque de la globalisation dans le domaine du droit. Il amène à voir d’un oeil nouveau -ou au moins de remettre en perspective – deux problèmes fondamentaux et familiers s’il en est : à savoir le mode de création du droit lui-même dans une société donnée et les rapports généraux que n’ont cessé d’entretenir le droit national et le droit international.

Paris, le 28 janvier 2011

Dominique Carreau

Professeur émérite de l’Université Paris-I Panthéon-Sorbonne.

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